O vale alimentação é um tema que tem sido recorrentemente objeto de julgamento pelos tribunais administrativos e judiciais, e que pese ser um assunto antigo, ainda guarda diversas questões não resolvidas, seja pela forma do seu pagamento ou pelo cumprimento de determinadas obrigações estabelecidas nas leis e decretos que tratam sobre o tema e outros temas correlatos, há diversas disputas entre contribuintes e fisco sobre a correta incidência da cota patronal.

No que trata da forma de pagamento, a lei determina a não incidência do auxilio-alimentação, sendo proibido o seu pagamento em dinheiro. O problema sempre foi o vácuo legal quando o pagamento é feito via vale-alimentação, ou ticket, aqui tratados como sinônimos. Neste caso, os tribunais administrativos e judiciais haviam historicamente se manifestado que o pagamento em vale-alimentação seria considerado como fato tributável para fins previdenciários, ou seja, sujeito a incidência da cota patronal.

Em recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, última instância administrativa-federal optou por novo entendimento sobre o tema, cancelando o auto de infração, baseado no fato que o pagamento em vale-alimentação mais se aproxima ao fornecimento de alimentação in natura que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes em forma de ticket refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados.

Acrescento que não se faz relevante a forma pela qual é feito o pagamento da verba, pois a sua maneira do fornecimento da alimentação, por si só, não altera a sua natureza, a sua essência e sua finalidade.”

É uma mudança muito interessante deste tribunal, que agora teremos de aguardar se esta nova abordagem também será adotada pelo STJ.

 

Publicação recente do Tribunal de Impostos e Taxas -TIT, afirmou a impossibilidade de se tributar o ICMS quando da manipulação de medicamento, pelo fato deste “ requerer conhecimento técnico especializado, sob encomenda, de uso exclusivo do paciente, sob prescrição médica ”. 

O encaixe é perfeito quando se trata do item 4.07 da LC 116 – serviços farmacêuticos. Abstraindo os complementos “do paciente, sob prescrição médica”, que os diferencia dos demais, caímos nos elementos essenciais da prestação do serviço: conhecimento técnico especializado, sob encomenda e de uso exclusivo...

Ou seja, não pelo formalismo da LC 116, mas pela necessidade de existência de conhecimento técnico especializado, encomenda e uso exclusivo do contratante que se fundam a existência do fazer, sua substância. Por sua vez, também é necessária a aplicação de materiais na prestação de serviço, sejam eles jurídicos ,decorrente do papel e tinta para a impressão do relatório, ou pelo concreto e aço utilizado na construção civil. 

Ocorre que não é pela aplicação dos materiais que determina a incidência de ISS ou ICMS, a não ser que o próprio legislador, ao determinar especificamente certas situações, considerou certos fatos sujeito ao ICMS, como por exemplo, o item 14.01, mesmo sendo "serviços", como no caso de manutenção de máquinas e elevadores, onde partes estão sujeitas ao ICMS, dado que as peças são elementos necessários para a prestação do serviço.

 A incidência se dá pela natureza da operação, serviço ou mercadoria.  A íntegra da decisão possui o seguinte texto:

 

Data: 08/03/2019

Recurso ESPECIAL

AIIM: 4.021.308-0

Ementa: ICMS – MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS – INCIDÊNCIA – ICMS X ISSQN. 1. Recurso conhecido, pois caracterizado o dissídio. 2. Mérito. A manipulação de medicamentos constitui atividade mista, caracterizada pela prestação de serviço farmacêutico (manipulação) e fornecimento de mercadoria (medicamento manipulado), prevista no item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que se realiza sob a responsabilidade direta de profissional registrado no Conselho Federal de Farmácia. Incidência do ISSQN, e não do ICMS. Precedentes do E. STJ. Recurso Especial da Fazenda Estadual conhecido e não provido.

Tem sido uma grande discussão a possibilidade da aplicação da multa qualificada, pois necessária a existência de fraude. Dentre estas possíveis ocorrências, o CARF tem julgado a dedução do ágio interno como fato sujeito à qualificação da multa  pela falta de propósito negocial. Daí a grande indagação pela busca da essência dos negócios:

Nº Acórdão  9101-003.885

Ementa(s)   Assunto: IRPJ e CSLL Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 ÁGIO. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. INEFICÁCIA. A reorganização societária na qual inexista motivação outra que não a criação artificial de condições para obtenção de vantagens tributárias é inoponível à Fazenda Pública. Negada eficácia fiscal ao arranjo societário sem propósito negocial, restam não atendidos os requisitos para a amortização do ágio como despesa dedutível, impondo-se a glosa da despesa e a recomposição da apuração dos tributos devidos. ÁGIO DE SI MESMO. INCONSISTÊNCIA. Carece de consistência econômica ou contábil o ágio surgido no bojo de entidades sob o mesmo controle, o que obsta que se admitam suas consequências tributárias. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EFEITOS NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. VEDAÇÃO. Os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 instituíram regras específicas às hipóteses de fusão, cisão e incorporação que são exclusivas ao âmbito do IRPJ, como bem explicitam os incisos III e IV do caput do antedito artigo 7º, ao estabelecerem que as influências da amortização do ágio baseado na alínea "b" do § 2º do artigo 20 do Decreto-lei nº 1.598/1977 estão restritas à apuração do lucro real, uma vez ausente da redação de tais dispositivos da Lei nº 9.532/1997 qualquer referência à apuração da base de cálculo da CSLL. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 ATO SOCIETÁRIO SEM PROPÓSITO NEGOCIAL. ÁGIO DESPROVIDO DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. PROCEDÊNCIA DA MULTA QUALIFICADA. Se os fatos retratados nos autos deixam fora de dúvida a intenção do contribuinte de, por meio de ato societário desprovido de propósito negocial, gerar ágio artificial, despido de substância econômica e, com isso, reduzir a base de incidência de tributos, deve-se resguardar a qualificação da multa aplicada pela Fiscalização.

Com enorme orgulho queremos repartir com nossos amigos e clientes que, pelo segundo ano, fomos selecionados para a publicação do "  The Best Lawyers in Brazil  " , na categoria  "Tax Law" .
Para nós isso representa o nosso compromentimento em sempre oferecer qualidade em tudo que fazemos.
Não podemos, claro, deixar de agradecer à todos  pela confiança em nós depositada.

 Aproveitamos para desejar um Natal  e Ano Novo próspero e cheio de realizações.
 Excelente 2019!

Equipe Pérez Fragoso advogados

O processo de fornecimento de energia elétrica pode ser dividido em basicamente 3 partes, sendo a geração, transporte e distribuição da energia para os consumidores, sendo que, por sua vez, podem ser contratadas de duas modalidades: livres e cativos. Os primeiros adquirem a energia através de agentes da CCEE e os segundos, adquirem energia direto da concessionária em fatura única com preço cheio.

Na contratação livre é comum haver vários tipos de contratos: fornecimento, transferência e distribuição, o que não ocorre com o cativo. Baseado na ocorrência de diversas operações comerciais para o recebimento da energia, os contribuintes passaram a questionar a incidência do ICMS sobre os valores pagos a título de TUST/TUSD ( Tarifa de uso do sistema de distribuição/transmissão de energia elétrica )  por não constituírem uma operação mercantil, e portanto, não sujeita ao ICMS, tanto na transferência quanto na distribuição.

Tem sido a posição do STJ que é devida a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS com base na Súmula 166: “ Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte ”, indiferente se a operação é livre ou cativa.

Porém, em recente decisão no julgamento deste tribunal, a 1ª Turma demonstrou uma possível mudança de entendimento ao julgar por maioria que a TUST/TUSD não é atividade-meio e sim parte da operação, sendo a geração, distribuição e transmissão formam o conjunto dos elementos essenciais que compõe a operação de energia e, portanto, a base tributável do ICMS.

Como a separação dos contratos é de fácil visualização no consumidor livre e não no cativo, argumentou-se também que se tal incidência deveria se aplicar para ambos, sob pena de desrespeito ao princípio da livre concorrência.

Roberto Pérez Fragoso  

Felipe Fragoso