Qual o limite máximo das multas?
- Por roberto fragoso
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- 15 set., 2017
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Essa é uma pergunta que gera bastante discussão, e em regra, as multas tributárias são graduadas de acordo com a intensidade da conduta ilícita. Neste sentido, então como definir o limite máximo dessas multas cobradas dos contribuintes nas diversas hipóteses?
Há várias condutas que são consideradas ilícitas e que podemos resumir entre : a falta de pagamento dos tributos e a falta de entrega de informações. Destas, temos aquelas com ou sem boa-fé.
No que toca a autos de infração pelo não pagamento em matéria federal, onde não se provou a má-fé pela conduta dolosa, estes têm na maioria das vezes multa de 75%. Já as multas estaduais, principalmente no caso do ICMS no Estado de São Paulo, possuem base de cálculo que toma em consideração o valor da operação, o que é muito maior do que o tributo destacado. É neste caso que a multa pode chegar a valores muito superiores ao imposto destacado, o qual superará o imposto devido, dado que o tributo é sujeito ao sistema da não cumulatividade.
Se numa operação mercantil para o nordeste, por exemplo, sujeita à 7%, no valor total de R$ 1.000,00 e multa de 50% da operação, o tributo seria de R$ 70,00 e a multa de R$ 500,00!
Esta dissimetria tem levado o STF a limitar o valor da multa em no máximo o valor do tributo devido, o que levaria no exemplo presente à redução de 86% no valor total da multa. A justificativa para tal redução é o efeito confiscatório da multa, proteção da propriedade privada, respeito à liberdade econômica e observância do critério de razoabilidade dada a clara disparidade entre os referidos valores.
Por fim, ressaltamos que o tema possui diversos detalhes que devem ser analisados, com o objetivo da aplicação deste fundamento, sendo que muitos dos temas ainda aguardam julgamento deste tribunal. Citamos:
1. ARE 1007478 AgRg. Ementa: Multa fixada acima de 100% do tributo devido. Caráter confiscatório configurado. Jurisprudência da Corte.
2. Tema nº 816 - RE nº 582.461/SP - multa moratória de 20%;
3. Tema nº 863 - RE nº 736.090/SC - multa fiscal qualificada em razão de sonegação;
4. Tema nº 487 - RE nº 640.452/RO - descumprimento de obrigação acessória (5% a 40%).
Roberto Pérez Fragoso
Felipe Fragoso Marin
O vale alimentação é um tema que tem
sido recorrentemente objeto de julgamento pelos tribunais administrativos e
judiciais, e que pese ser um assunto antigo, ainda guarda diversas
questões não resolvidas, seja pela forma do seu pagamento ou pelo
cumprimento de determinadas obrigações estabelecidas nas leis e decretos que
tratam sobre o tema e outros temas correlatos, há diversas disputas entre contribuintes
e fisco sobre a correta incidência da cota patronal.
No que trata da forma de pagamento, a lei determina a não incidência do auxilio-alimentação, sendo proibido o seu pagamento em dinheiro. O problema sempre foi o vácuo legal quando o pagamento é feito via vale-alimentação, ou ticket, aqui tratados como sinônimos. Neste caso, os tribunais administrativos e judiciais haviam historicamente se manifestado que o pagamento em vale-alimentação seria considerado como fato tributável para fins previdenciários, ou seja, sujeito a incidência da cota patronal.
Em recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, última instância administrativa-federal optou por novo entendimento sobre o tema, cancelando o auto de infração, baseado no fato que o pagamento em vale-alimentação mais se aproxima ao fornecimento de alimentação in natura que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes em forma de ticket refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados.
Acrescento que não se faz relevante a forma pela qual é feito o pagamento da verba, pois a sua maneira do fornecimento da alimentação, por si só, não altera a sua natureza, a sua essência e sua finalidade.”
É uma mudança muito interessante deste tribunal, que agora teremos de aguardar se esta nova abordagem também será adotada pelo STJ.
Publicação recente do Tribunal de Impostos e Taxas -TIT, afirmou a impossibilidade de se tributar o ICMS quando da manipulação de medicamento, pelo fato deste “ requerer conhecimento técnico especializado, sob encomenda, de uso exclusivo do paciente, sob prescrição médica ”.
O encaixe é perfeito quando se trata do item 4.07 da LC 116 – serviços farmacêuticos. Abstraindo os complementos “do paciente, sob prescrição médica”, que os diferencia dos demais, caímos nos elementos essenciais da prestação do serviço: conhecimento técnico especializado, sob encomenda e de uso exclusivo...
Ou seja, não pelo formalismo da LC 116, mas pela necessidade de existência de conhecimento técnico especializado, encomenda e uso exclusivo do contratante que se fundam a existência do fazer, sua substância. Por sua vez, também é necessária a aplicação de materiais na prestação de serviço, sejam eles jurídicos ,decorrente do papel e tinta para a impressão do relatório, ou pelo concreto e aço utilizado na construção civil.
Ocorre que não é pela aplicação dos materiais que determina a incidência de ISS ou ICMS, a não ser que o próprio legislador, ao determinar especificamente certas situações, considerou certos fatos sujeito ao ICMS, como por exemplo, o item 14.01, mesmo sendo "serviços", como no caso de manutenção de máquinas e elevadores, onde partes estão sujeitas ao ICMS, dado que as peças são elementos necessários para a prestação do serviço.
A incidência se dá pela natureza da operação, serviço ou mercadoria. A íntegra da decisão possui o seguinte texto:
Data: 08/03/2019
Recurso ESPECIAL
AIIM: 4.021.308-0
Ementa: ICMS – MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS – INCIDÊNCIA – ICMS X ISSQN. 1. Recurso conhecido, pois caracterizado o dissídio. 2. Mérito. A manipulação de medicamentos constitui atividade mista, caracterizada pela prestação de serviço farmacêutico (manipulação) e fornecimento de mercadoria (medicamento manipulado), prevista no item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que se realiza sob a responsabilidade direta de profissional registrado no Conselho Federal de Farmácia. Incidência do ISSQN, e não do ICMS. Precedentes do E. STJ. Recurso Especial da Fazenda Estadual conhecido e não provido.
Nº Acórdão 9101-003.885
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Para nós isso representa o nosso compromentimento em sempre oferecer qualidade em tudo que fazemos.
Não podemos, claro, deixar de agradecer à todos pela confiança em nós depositada.
Aproveitamos para desejar um Natal e Ano Novo próspero e cheio de realizações.
Excelente 2019!
Equipe Pérez Fragoso advogados
O processo de fornecimento de energia elétrica pode ser dividido em basicamente 3 partes, sendo a geração, transporte e distribuição da energia para os consumidores, sendo que, por sua vez, podem ser contratadas de duas modalidades: livres e cativos. Os primeiros adquirem a energia através de agentes da CCEE e os segundos, adquirem energia direto da concessionária em fatura única com preço cheio.
Na contratação livre é comum haver vários tipos de contratos: fornecimento, transferência e distribuição, o que não ocorre com o cativo. Baseado na ocorrência de diversas operações comerciais para o recebimento da energia, os contribuintes passaram a questionar a incidência do ICMS sobre os valores pagos a título de TUST/TUSD ( Tarifa de uso do sistema de distribuição/transmissão de energia elétrica ) por não constituírem uma operação mercantil, e portanto, não sujeita ao ICMS, tanto na transferência quanto na distribuição.
Tem sido a posição do STJ que é devida a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS com base na Súmula 166: “ Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte ”, indiferente se a operação é livre ou cativa.
Porém, em recente decisão no julgamento deste tribunal, a 1ª Turma demonstrou uma possível mudança de entendimento ao julgar por maioria que a TUST/TUSD não é atividade-meio e sim parte da operação, sendo a geração, distribuição e transmissão formam o conjunto dos elementos essenciais que compõe a operação de energia e, portanto, a base tributável do ICMS.
Como a separação dos contratos é de fácil visualização no consumidor livre e não no cativo, argumentou-se também que se tal incidência deveria se aplicar para ambos, sob pena de desrespeito ao princípio da livre concorrência.
Roberto Pérez Fragoso
Felipe Fragoso
Quando da criação do Código Tributário Nacional, o legislador inseriu regras importantes para a restituição/compensação tributária. Determinou que os tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este, expressamente autorizado a recebê-la.
Ou seja, se houver pedido de restituição ou compensação, ou prova que assumiu o custo dos tributos ou recebe do seu cliente autorização expressa para o crédito. Dado que todos os tributos são repassados na fórmula preço e portanto, transferidos, seria necessário que quaisquer restituições, sejam sobre venda, folha, ativos e lucro, estivessem sujeitos a tais regras.
Os tribunais têm decidido que apenas os tributos indiretos estariam sujeitos a esta regra. A classificação de tributo direto ou indireto têm como essência a relação com aquele que assume o custo do tributo , sendo considerados o ICMS, IPI e ISS como tributos indiretos, mas ainda não firmou posição quanto ao PIS e a COFINS.
Como há muitos contribuintes discutindo a não incidência do PIS e da COFINS sobre o ISS e/ou ICMS, é bem possível que no momento da habilitação do crédito, o fisco alegue que há necessidade da prova da assunção do custo, o que será muito difícil em alguns casos e impossível em outros dado o problema de demonstração. Das inúmeras decisões sobre a matéria, os raros casos que tiveram êxito se tratavam de preços controlados pelo poder público.
Por outro lado, é bem possível que os tribunais administrativos e judiciais terão de decidir se estas contribuições têm natureza de tributo direto ou indireto e a partir disto será ou não possível verificar a aplicação da referida regra.
Pela ótica judicial, cada processo tem suas peculiaridades, sendo uma delas como foi feito o pedido na inicial. Se omissa quanto a não aplicação deste artigo, poderá ser objeto de alegações no pedido de homologação do crédito, o que poderá colocar incerteza quanto a compensação, além de alongar o prazo desta possível compensação.
Por isso muito cuidado em considerar que a decisão final do mérito dará imediatamente o benefício do crédito do PIS/COFINS sobre o ICMS ou ISS.Roberto Pérez Fragoso
